In haar arrest nr. 252.500 van 21 december 2021 stelt de Raad van State vast dat noch de Vlaamse noch de federale overheid een juridisch bindend besluit heeft genomen rond de veel bekritiseerde mondmaskerplicht op school vanaf 6 jaar. Terwijl iedereen uit ging van een verplichting, bestaat daar geen enkele juridische basis voor.

Goed menende schoolbesturen en ouders leven dus regels na die op lucht gebaseerd zijn. Een enkeling had het al eerder aangekaart, maar men bleef ziende blind.

Over de goede bedoelingen van sommigen geeft de Raad overigens meer inzicht.

 

De Raad van State besluit:

Wat voorafgaat brengt de Raad van State in de huidige stand van de procedure tot de vaststelling dat de Vlaamse minister van Onderwijs alvast niet eenzijdig in een normatieve tekst een mondmaskerplicht heeft opgelegd. Het kan zelfs niet worden geargumenteerd, zo lijkt, dat hij zulks heeft wíllen doen, aangezien hij op 15 december 2021 – wanneer hem uitdrukkelijk wordt gevraagd of de coronamaatregelen moeten worden opgenomen “in een MB” – nog steeds voorop- stelt te zullen “afwachten”, in het vooruitzicht stelt dat “federale regering regelgevend initiatief [zal] kunnen nemen, ofwel Vlaamse overheid” en een probleem met betrekking tot de rechtsgrond om dergelijke verplichting op te leggen “mee[neemt] naar overlegcomité om op te nemen in KB indien mondmaskerplicht wordt verlengd”.

Het lijkt dan ook duidelijk dat de minister niet eens de intentie heeft gehad om zelf de maatregel van de mondmaskerplicht in scholen voor de kinderen van zes tot negen jaar te formaliseren.

Zoals de Raad van State het vooralsnog begrijpt, heeft de minister met vertegenwoordigers van de onderwijsverstrekkers bepaalde maatregelen afgesproken en die vervolgens met een elektronische nieuwsbrief aan de buitenwereld meegedeeld. Zo die nieuwsbrief de erin opgenomen maatregelen als echte beslissingen wil voorstellen, beoogt ze niet de schijn te wekken van een eenzijdige beslissing die genomen is door de minister. Welk karakter die mededeling dan ook moge hebben, vooralsnog kan de Raad van State hierin geen eenzijdige administratieve rechtshandeling bespeuren die voor vernietiging vatbaar is.

(…)

Zoals gezien, zit de thans bestreden “mondmaskerplicht in de scholen” voor de kinderen van zes tot negen jaar op het eerste gezicht niet vervat in het koninklijk besluit van 4 december 2021 of een van de Vlaamse Gemeenschap uitgaande reglementaire bepaling.

 

Pijnlijk. En een niet mis te verstane vingerwijziging als je door het juridisch jargon kijkt.

 

Wat leert dit arrest ons nog? Dat het onzin is om te stellen dat het Overlegcomité “beslist” heeft.  Opnieuw de Raad:

Volledigheidshalve mag nog worden opgemerkt dat ook “beslissingen” van het overlegcomité uit zichzelf geen rechtsgevolgen hebben en dus geen voor vernietiging of schorsing vatbare handelingen zijn (RvS nr. 35.870 van 23 november 1990; nr. 39.106 van 30 maart 1992).

Het Overlegcomité stelt maatregelen voor. De naam zegt het zelf: het overlegt. Vervolgens dienen de  bevoegde overheden van dit land, rekening houden met onze grondwet, en – dat zou je verwachten – een grondige afweging van de noodzaak en de evenredigheid van de voorgenomen maatregelen, juridisch bindende beslissingen nemen, die vervolgens ook het voorwerp kunnen zijn van rechterlijke toetsing.

 

Dit debacle toont aan dat de rede na bijna 2 jaar corona vaak ver te zoeken is.

Rond de vaccinatieplicht in de zorg zien we een gelijkaardige soap. Velen – media op kop – lijken ook hier te weten dat er vanaf 1 januari een vaccinatieplicht voor “gezondheidszorgbeoefenaars” wordt ingevoerd, die na 3 maanden (vanaf 1 april 2022) tot ontslag kan leiden.

Waar is die wet? Iemand? De Federale Regering heeft op 19 november 2021 een voorontwerp van wet goedgekeurd, dat voor advies bij de Raad van State, afdeling wetgeving ligt. Dat betekent dat de tekst van het ontwerp nog niet werd ingediend in de Kamer. De tekst is officieel ook nog niet bekend. Hoewel het Federaal mensenrechteninstituut (FIRM) dat allemaal prima vindt (lees hier het bijzonder magere advies van het FIRM over vaccinatie en het CST ), is er verder geen zicht op een parlementaire behandeling, laat staan de inwerkingtreding van de wet.  Of het moet zijn dat bepaalde ministers bijzondere machten hebben gekregen. Dat vindt het FIRM wellicht ook prima.

Zelfs in tijden van crisis, correctie: in het bijzonder in tijden van crisis, zou men verwachten dat aan de invoering van de meest verregaande aantasting van de fysieke integriteit van bepaalde medeburgers, een grondig parlementair debat voorafgaat. Daar is  echter geen tijd voor. Er komt een vaccinatieplicht in de zorg. Punt. Zelfs retro-actief (de verplichting komt eerst en daarna pas de wet), als het moet. Het is immers al “beslist” (lees: aangekondigd).

Update 29/12: Dat dit geen juridische scherpslijperij is, bewijst de praktijk van Ziekenhuisnetwerk Antwerpen (ZNA) om zonder enige wettelijke basis niet gevaccineerde sollicitanten alvast te weigeren. Strafbare discriminatie op basis van gezondheidstoestand (cfr. Antidiscriminatiewet) wordt (bijvoorbeeld door de VRT) onthaald alsof het normaal is. De Gegevensbeschermingsautoriteit stelde hier in haar beslissing van 22 december 2021 terecht paal en perk aan. Ze besluit:

De Geschillenkamer dient haar oordeel te vormen op basis van de juridische elementen aanwezig in het dossier. Er kan daarbij niet voorbij worden gegaan aan het feit dat de wet tot verplichte vaccinatie van het zorgpersoneel, die door de federale regering in het vooruitzicht is gesteld, nog niet is gestemd in het parlement, nog niet werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad en dus nog niet in werking is getreden. Het komt enkel en alleen aan de wetgever toe om wetgeving tot stand te brengen en desgevallend verplichtingen op te leggen aan burgers. In dit geval komt die bevoegdheid toe aan de federale wetgever die niet alleen de concrete inhoud van de wet zal vastleggen, maar ook de datum waarop de nog te nemen wet inzake verplichte vaccinatie van het zorgpersoneel zal ingaan. Het is niet aan elke ziekenhuisgroep of elk ziekenhuis afzonderlijk om zelf bepaalde regels op te leggen zonder dat daar de noodzakelijke en vooralsnog niet-bestaande wettelijke basis voor is, met de daarbij behorende waarborgen ter bescherming van de betrokkenen. Door wel eenzijdig regels op te leggen, stelt de verzoekende partij zich als het ware in de plaats van de wetgever. De Geschillenkamer kan dit niet aanvaarden.

De gelijkenis met de mondmaskerplicht op de lager school is treffend. Zwaarwichtige maatregelen gebaseerd op aankondigingspolitiek.

 

Aan het FIRM – want daar liggen ze (opnieuw met een flinterdunne onderbouwing) kennelijk evenmin wakker van, en eenieder die meent dat we verregaande inperkingen van onze grondrechten op een drafje door het parlement kunnen jagen, raden we alvast aan het advies van de Gegevensbeschermingsautoriteit over het Covid Safe Ticket nog eens van onder het stof te halen. Ondertussen is zowat elk weldenkend mens overtuigd dat de “S” in “CST” eerder staat voor “superspreader”, maar ja, we gaan er toch nog ‘even’ mee door. Baat het niet, dan schaadt het wel?

Het advies van de Gegevensbeschermingsautoriteit is nog steeds uitermate relevant:

Rechten en vrijheden zijn uiteraard niet absoluut en kunnen worden beperkt indien dat in een democratische samenleving nodig is om een doelstelling van algemeen belang te verwezenlijken, in dit geval de bescherming van de volksgezondheid. Daarom moet een redelijke grens worden getrokken tussen wat tot de individuele vrijheid en verantwoordelijkheid behoort en wat tot de sociale controle kan behoren; er moet op worden toegezien dat de grondrechten en fundamentele vrijheden alleen worden beperkt als dat strikt noodzakelijk is en in verhouding staat tot het nagestreefde doel van algemeen belang.

In deze beoordeling benadrukt de Autoriteit dat bijzondere aandacht moet worden besteed aan het reële risico van het ontstaan van een “gewenning” dat ertoe zou kunnen leiden dat wij in de toekomst aanvaarden dat de toegang tot bepaalde plaatsen (met inbegrip van plaatsen van het dagelijks leven) afhankelijk wordt gesteld van de overlegging van bewijsstukken waaruit blijkt dat de betrokkene geen drager is van infectieziekten (andere dan Covid) of dat hij of zij geen andere pathologieën heeft. De Autoriteit vestigt er de aandacht op dat moet worden vermeden dat de oplossing die wordt ingevoerd om toegang te verlenen tot bepaalde plaatsen of evenementen, leidt tot een verschuiving in de richting van een gecontroleerde samenleving.

Profetische woorden. U moet namelijk weten dat dit advies – uit het verre juli 2021 – gaat over de inzet van het CST in de zomer, voor grote evenementen. Weet u dat nog? We zijn intussen vele stadia verder.

Maar hey, als zelfs het FIRM zich geen zorgen maakt over onze mensenrechten, wie ben ik dan?

 

Johan Geerts